LES 10 ANS DE LA LOI SAPIN 2, UN JOYEUX ANNIVERSAIRE ? Olivier de Maison Rouge

La lutte contre la corruption dans la vie des affaires est on ne peut plus louable. Mais néanmoins, méfions-nous de la « corruption des mœurs » que dénonçait déjà Montesquieu, qui peut revêtir une forme de corruption intellectuelle des élites. Et nous savons que la corruption, dans les régimes autoritaires, est souvent un motif de purge bien aisé à mettre en œuvre assimilée plus prosaïquement à une forme de dissidence politique.
 
Pour autant, cela ne rend pas inutile la prévention des actes de corruption dans le monde des affaires. En effet, dans le cadre du lawfare, il a été clairement mis en évidence combien cette accusation pouvait être une arme de guerre économique. In fine, la loi dite « Sapin 2 » était donc destinée à limiter les effets de ce mécanisme dirigé contre les entreprises françaises en instituant un régime de prévention.
 
S’agissant des choix entrepris, il faut déplorer deux échecs :

• D’une part, il était claironné qu’avec une telle loi, le Department of Justice (DOJ), à l’origine des poursuites sur la base du FCPA, ne pourrait pas sanctionner une entreprise pour des faits de corruption, en application du principe non bis in idem. Or, le cas Airbus a montré que l’entreprise européenne a été contrainte de s’acquitter d’une amende auprès des autorités françaises, américaines et britanniques.
   
• D’autre part, en s’alignant sur les standards américains, les entreprises françaises intégraient davantage le droit anglo-saxon, au détriment du droit continental (ou « germano-romanique »). La conséquence étant qu’en usant de la règle de droit de l’adversaire, on crée davantage une surface de risques puisque on attribue per se une compétence aux juridictions américaines.

 
En ce sens, Claude REVEL, ancienne déléguée interministérielle à l’intelligence économique (D2IE) s’est exprimée dernièrement à l’occasion de la venue à l’Assemblée nationale de l’ancien procureur du DOJ : « c’est une manière de dire qu’on peut maintenant « coopérer », puisque nous avons désormais le même droit qu’eux (…) on se fiche de savoir si la personne est coupable ou non, on signe un document, la procédure judiciaire est devenue une transaction »[[1]] .
 
Certains estiment à tort que la loi Sapin 2 a ainsi protégé nos entreprises du DOJ. En vérité, ce sont des motifs extérieurs qui ont réduit ce pouvoir de sanction :

1. L’Inflation Reduction Act de l’administration Biden a conduit de nombreuses entreprises, largement subventionnées, à créer des succursales ou filiales sur le territoire américain. Dès lors, elles sont soumises incontestablement au droit étatsunien sans devoir instrumentaliser les textes et prétendre à une forme d’extraterritorialité.
    
2. Par ailleurs, le cas de Lawrence Hoskins (autre dirigeant d’ASLTOM poursuivi pour corruption) nous enseigne que ce dernier a refusé tout compromis, préférant s’en remettre au juge américain, lequel in fine a admis que le FCPA n’avait pas de portée extraterritoriale[[2]] . En résumé, le cas Hoskins s’est soldé par une peine de prison relativement légère (15 mois) portant uniquement sur des faits de conspiration et de blanchiment, les accusations FCPA proprement dites ayant été annulées pour des ressortissants étrangers.

L’article 17 impose aux dirigeants de certaines sociétés de mettre en place des mesures destinées à prévenir et détecter, en France comme à l’étranger, les faits de corruption et de trafic d’influence. Le dispositif comprend notamment un code de conduite intégré au règlement intérieur, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques, l’évaluation des clients, fournisseurs et intermédiaires, des contrôles comptables, des formations, un régime disciplinaire et un dispositif de contrôle et d’évaluation interne. Ces obligations s’appliquent aux sociétés employant au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires, ou un chiffre d’affaires consolidé, supérieur à 100 millions d’euros, lorsque la société mère a son siège social en France.
 
En cas de manquement, l’Agence française anticorruption (AFA) peut adresser un avertissement ou saisir la commission des sanctions. Celle-ci peut imposer une injonction de mise en conformité pour une durée maximale de trois (3) ans et prononcer une sanction pouvant atteindre 200 000 euros pour une personne physique et 1 million d’euros pour une personne morale.
 
S’agissant des sanctions pénales, l’article 18 a principalement créé ou modifié des dispositions du Code pénal et du Code de procédure pénale (article 764-44) relatives à la peine de programme de mise en conformité. C’est sur ce point probablement qu’il faudrait faire évoluer le texte, dans un contexte de guerre économique et faire de cette loi un levier offensif et non plus seulement défensif.
 
L’article 22 a créé ou modifié le régime de la convention judiciaire d’intérêt public (une forme de plaider-coupable pour les personnes morales) et certaines règles de procédure pénale. Les articles 19 à 21 ont essentiellement modifié le régime pénal applicable à certaines atteintes à la commande publique et à certaines infractions de corruption ou de trafic d’influence.
 
Les sanctions de la commission des sanctions de l’AFA peuvent viser une société étrangère lorsqu’elle entre dans le champ de l’article 17 de la loi Sapin II, notamment si elle constitue une filiale ou une société contrôlée par une société mère française soumise à l’article 17 et que le dispositif de conformité du groupe couvre cette entité. Dit autrement, sont susceptibles d’être sanctionnées par l’AFA les sociétés françaises et/ou les filiales ou succursales à l’étranger.
 
En revanche, le seul fait pour une société étrangère d’exercer une activité en France ne suffit pas, à lui seul, à la soumettre au programme de conformité de l’article 17. Ainsi, de nombreuses sociétés étrangères échappent au régime de la loi Sapin 2. Une société étrangère autonome, sans société mère française et ne remplissant pas elle-même les seuils, n’est en principe pas directement sanctionnable par l’AFA au titre de cet article.
 

Il faut dès lors considérer que la loi Sapin 2 n’agit essentiellement qu’à l’encontre les sociétés françaises, en France et à l’étranger. Cela peut être considéré comme une forme de distorsion, tandis que les sociétés étrangères sont susceptibles d’être exclues du régime de prévention. Il faut d’ailleurs souligner que Donald Trump avait volontairement exonéré les entreprises américaines du FCPA afin d’aller conquérir des marchés étrangers (et fermer les yeux sur des pratiques répréhensibles le cas échéant).
 
C’est pourquoi une extension de la loi Sapin 2 serait juridiquement envisageable, et pourrait être étendu aux sociétés étrangères, notamment en élargissant à l’article 113-7 du Code pénal. Cet article rend la loi française applicable à un crime ou à un délit puni d’emprisonnement commis à l’étranger par un Français ou un étranger lorsque la victime était française au moment des faits.
 
Une telle extension nécessiterait une disposition législative nouvelle définissant précisément les entités concernées, le critère de rattachement à la France, les obligations et les sanctions, conformément au principe de légalité des délits et des peines.

L’extension pourrait donc être conçue autour d’un rattachement objectif à la France, tel que l’activité économique exercée en France, l’intervention d’une filiale française, le bénéfice d’un marché public français ou l’existence d’un fait constitutif en France. Ce serait une riposte à l’extraterritorialité des lois américaines ou chinoises, avec une forme de réciprocité.